I. Wettbewerbsverbot im bestehenden Arbeitsverhältnis
Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist es dem Arbeitnehmer bereits aufgrund seiner vertraglichen Treuepflicht untersagt, im Geschäftsbereich des Arbeitgebers anderweitig unselbstständig oder selbstständig tätig zu werden. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BAG unabhängig davon, ob ein solches Wettbewerbsverbot im Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart wurde oder nicht (vgl. BAG, Urteil v. 23.10.2014 – Az.: 2 AZR 644/13). Das Wettbewerbsverbot ergibt sich bereits aus den §§ 60, § 61 HGB, die auf Arbeitnehmer, die keine Handlungsgehilfen sind, analog angewendet werden.
Verstößt ein Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot im bestehenden Arbeitsverhältnis, so kann dies grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen (BAG, Urteil v. 09.05.1996 – Az.: 2 AZR 387/95). Etwas anderes kann nach den Umständen des Einzelfalls etwa dann gelten, wenn der Arbeitnehmer in vertretbarer Weise davon ausging, dass die Hinnahme der Konkurrenztätigkeit durch den Arbeitgeber nicht offensichtlich ausgeschlossen war (BAG, Urteil v. 26.06.2008 – Az.: 2 AZR 190/07).
Neben die Kündigung tritt für den Arbeitgeber entsprechend § 61 Abs. 1 HGB die Möglichkeit Schadensersatz vom Arbeitnehmer zu fordern. Der Schaden liegt in der Regel in dem entgangenen Gewinn, den der Arbeitgeber ohne die Konkurrenztätigkeit seines Arbeitnehmers erzielt hätte. Dafür wird betrachtet, wie der Arbeitgeber stünde, hätte der Arbeitnehmer nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Daneben können Arbeitgeber auch jene Kosten ersetzt verlangen, die ihnen zur Aufdeckung des Wettbewerbsverstoßes entstanden sind oder den wettbewerbswidrig erzielten Gewinn abschöpfen.
II. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
Neben dem ohnehin bestehenden Wettbewerbsverbot im bestehenden Arbeitsverhältnis, haben Arbeitgeber häufig auch ein Interesse daran, dass der Arbeitnehmer seine erlernten Fähigkeiten und sein erlangtes Wissen für einen gewissen Zeitraum nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses nicht für die Konkurrenz einsetzt. Anders als das Wettbewerbsverbot im bestehenden Arbeitsverhältnis, bedarf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ist zwar einerseits Ausdruck der Privatautonomie der Parteien. Andererseits beschränkt es den (ehemaligen) Arbeitnehmer erheblich in seiner durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit und unterliegt daher verschiedenen Wirksamkeitsvoraussetzungen, die sich für das Arbeitsverhältnis gem. § 110 GewO vor allem aus den §§ 74 ff. HGB ergeben. Diese sind:
1. Schriftform und Aushändigung
Zunächst muss die Vereinbarung über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gem. § 74 Abs. 1 HGB schriftlich im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB abgeschlossen und dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber ausgehändigt werden. Ein Verstoß gegen die Schriftform führt zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Die Aushändigung an den Arbeitnehmer sollten sich Arbeitgeber schriftlich bestätigen lassen, um diese im Zweifel beweisen zu können.
2. Berechtigtes geschäftliches Interesse
Gem. § 74a Abs. 1 S. 1 HGB ist des Weiteren erforderlich, dass auf der Arbeitgeberseite ein berechtigtes geschäftliches Interesse an der Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots besteht. Nicht ausreichend ist das bloße Interesse des Arbeitgebers an der Einschränkung der Konkurrenz. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arbeitgeber ein darüber hinausgehendes konkretes Interesse z.B. am Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen oder der Verhinderung einer Mitnahme von Kunden- oder Lieferantenbeziehungen durch den Arbeitnehmer hat.
Bei der Formulierung des Wettbewerbsverbots ist darauf zu achten, dass es örtlich und sachlich hinreichend eng gefasst ist und nur Sachverhalte erfasst, die von dem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt sind.
Wird ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers vereinbart oder besteht ein solches Interesse nicht hinsichtlich der gesamten Reichweite des Wettbewerbsverbots, so ist das Wettbewerbsverbot insgesamt unverbindlich. Anders als die Nichtigkeit führt die Unverbindlichkeit dazu, dass der Arbeitnehmer ein Wahlrecht hat. Er kann sich entweder an das Wettbewerbsverbot halten und hat somit einen Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung (s.u.) oder er kann eine neue Tätigkeit aufnehmen, ohne die Wettbewerbsbeschränkung zu berücksichtigen.
3. Karenzentschädigung
Gem. § 74 Abs. 2 HGB muss sich der Arbeitgeber verpflichten, für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen Vergütung beträgt (sog. Karenzentschädigung). Hat der Arbeitnehmer variable Vergütungsbestandteile erhalten, so ist für diese gem. § 74b Abs. 2 HGB die durchschnittliche Höhe der letzten drei Jahre maßgeblich.
Haben die Arbeitsvertragsparteien ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart ohne sich gleichzeitig auf eine Karenzentschädigung zu einigen, so ist das Wettbewerbsverbot insgesamt nichtig (vgl. BAG, Urteil v. 18.01.2000 – Az.: 9 AZR 929/98). Ist die vereinbarte Karenzentschädigung hingegen zu gering, so ist das Wettbewerbsverbot unverbindlich und der Arbeitnehmer hat ein Wahlrecht (vgl. oben).
4. Höchstdauer
§ 74a Abs. 1 S. 3 HGB legt für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot eine Höchstdauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fest. Geht das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot über diesen Zeitraum hinaus, so ist es hinsichtlich des übersteigenden Zeitraums unverbindlich (vgl. BAG, Urteil v. 02.12.1966 – Az.. 3 AZR 235/66).
5. Angemessenheit
Schließlich muss das nachvertragliche Wettbewerbsverbot insgesamt angemessen sein. Im Rahmen der Angemessenheit wird das Wettbewerbsverbot von Gerichten insbesondere auf seine örtliche, zeitliche und inhaltliche Angemessenheit hin überprüft. Diese erneute abschließende Überprüfung dient einer letztmaligen Gesamtbetrachtung der sich widerstreitenden Interessen. Hierbei gilt: Je weiter das Wettbewerbsverbot (örtlich, zeitlich und inhaltlich) gezogen ist und je geringer das dahinterstehende Arbeitgeberinteresse, desto eher ist das Wettbewerbsverbot unangemessen.
6. Ansprüche des Arbeitgebers bei Verstoß
Verstößt der ehemalige Arbeitnehmer gegen das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot, so kann der Arbeitgeber zunächst auf Unterlassen klagen und die Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zukunft beenden. Außerdem kann er den ihm durch den Verstoß bereits entstandenen Schaden vom Arbeitnehmer ersetzt verlangen. Darüber hinaus kann für den Zeitraum des Verstoßes auch (ggf. ein Teil) der Karenzentschädigung zurückverlangt werden.
Da es in der Praxis häufig schwierig sein wird, einen konkreten Schaden nachzuweisen, empfiehlt es sich, in der Vereinbarung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe für den Fall des Verstoßes zu vereinbaren. Eine solche Vertragsstrafe unterliegt ihrerseits jedoch ebenfalls der gerichtlichen Kontrolle, sodass insbesondere im Rahmen von Vertragsstrafen, die als AGB in das Vertragsverhältnis eingeführt werden, Vorsicht geboten ist.
