Das Wichtigste in Kürze

• Kriterium: Die Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn eine Person wie ein Arbeitnehmer in die Organisation des Auftraggebers eingegliedert ist, aber formell als selbständig behandelt wird.
• Ausgestaltung: Entscheidend ist allein die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit, nicht die Bezeichnung im Vertrag.
• Risiken: Es drohen dem Auftraggeber Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Säumniszuschläge, Steuernachzahlungen und sogar strafrechtliche Konsequenzen.

Was bedeutet Scheinselbständigkeit?

Scheinselbständigkeit bedeutet, dass jemand offiziell als Selbständiger auftritt und entsprechend abgerechnet wird, obwohl er in Wahrheit bei dem Unternehmen abhängig beschäftigt ist. Dadurch zahlt der Auftraggeber für Scheinselbständige zunächst keine Beiträge in der Sozialversicherung und sie erlangen keine Ansprüche in der Renten-, Arbeitslosen und Krankenversicherung. Entdeckt die Sozialversicherung die Scheinselbständigkeit, drohen empfindliche Strafen.

Nach welchen Kriterien wird Scheinselbständigkeit beurteilt?

Die Abgrenzung zwischen echter Selbständigkeit und abhängiger Beschäftigung hängt immer von einer Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls ab. Die Rechtsprechung hat hierfür eine Vielzahl von Kriterien entwickelt. Dabei ist die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit maßgeblich, nicht die im Vertrag gewählte Formulierung. Es kann also auch dann eine abhängige Beschäftigung vorliegen, wenn die Parteien von einer “freien Mitarbeit” oder einer “freiberuflichen Tätigkeit” ausgehen.

Die wesentlichen Kriterien, ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt sind:

• Weisungsgebundenheit: Der Auftraggeber erteilt Weisungen über Zeit, Ort und Inhalt der Tätigkeit.
• Eingliederung: Der Auftragnehmer ist in den Betrieb des Auftraggebers fest eingegliedert.
• Unternehmerrisiko: Der Auftragnehmer hat kein eigenes Verlustrisiko, z.B. durch den Einsatz von erheblichem eigenem Kapital.
• Außenauftritt: Es existieren keine eigenen Geschäftsräume und keine eigene Werbung zur Kundengewinnung.
• Wirtschaftliche Abhängigkeit: Der Auftragnehmer ist wirtschaftlich vom Auftraggeber abhängig, insbesondere stammen mehr als 5/6 seiner Umsätze von ihm.
• Vertragsgestaltung: Im Vertrag sind Regelungen zu Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Lohnabzügen enthalten.
• Kundenstamm: Der Auftragnehmer darf keine eigenen anderen Kunden anwerben oder tritt ausschließlich im Namen des Auftraggebers auf.
• Feste Vergütung: Der Auftragnehmer erhält ein festes Gehalt unabhängig vom Erfolg der eigenen Tätigkeit.
• Höchstpersönlichkeit: Die Arbeitsleistung muss persönlich erbracht werden und darf nicht auf Mitarbeiter übertragen werden.

Wie unterscheiden sich Scheinselbständigkeit und Selbständigkeit?

Um festzustellen, ob nur eine Scheinselbständigkeit vorliegt, ziehen die Behörden und Gerichte eine Vielzahl von Indizien heran. Die folgenden Kriterien helfen Ihnen zu beurteilen, ob eine abhängige Beschäftigung (und somit bei Freelancern für Scheinselbständigkeit) oder echte Selbständigkeit gegeben ist:

Welche Konsequenzen hat Scheinselbständigkeit?

Wird eine Scheinselbständigkeit festgestellt, sind die Folgen und Sanktionen erheblich. Die Scheinselbständigkeit wird in der Regel bei Betriebsprüfungen der deutschen Rentenversicherung entdeckt oder durch Prüfungen des Zolls. Betriebsprüfungen finden regelmäßig anlasslos statt, bei konkreten Verdachtsmomenten (z.B. durch Hinweise von Konkurrenten) erfolgen gezielte Prüfungen. Wird dabei Scheinselbständigkeit festgestellt, muss insbesondere der Arbeitgeber mit empfindlichen Strafen rechnen. Aber auch Arbeitnehmer treffen in diesem Fall Nachteile.

Folgen für den Arbeitgeber (Auftraggeber):

• Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen: Er muss die Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nachzahlen – rückwirkend für bis zu 4 Jahre, zuzüglich Säumniszuschlägen. Wird Vorsatz festgestellt, dann bis zu 30 Jahre.
• Strafrechtliche Verfolgung: Das vorsätzliche Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen ist eine Straftat (§ 266a StGB). Vorsätzlich handelt schon, wer für möglich hält, dass er Arbeitgeber ist und billigend in Kauf nimmt, entsprechende Sozialversicherungspflichten zu verletzen. Es droht eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren, in besonders schweren Fällen von bis zu 10 Jahren.
• Bußgeld: Kann dem Arbeitgeber kein Vorsatz nachgewiesen werden, reicht für eine Ordnungswidrigkeit bereits, dass er “leichtfertig” Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt hat. Die Ordnungswidrigkeit in § 8 Abs. 3 SchwarzArbG wird mit einem Bußgeld von bis zu EUR 50.000 geahndet.
• Nachzahlung der Lohnsteuer: Der Arbeitgeber haftet auch für die Lohnsteuer, die er hätte einbehalten und an das Finanzamt abführen müssen.
• Entstehung eines Arbeitsverhältnisses: Der Scheinselbständige wird zum Arbeitnehmer mit allen Rechten (Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall).

Folgen für den Arbeitnehmer (Scheinselbständiger):

• Entstehung eines Arbeitsverhältnisses: Er erhält rückwirkend den Arbeitnehmerstatus mit allen Schutzrechten (Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub).
• Risiko der Lohnrückforderung: War das vereinbarte Honorar höher als der Lohn für einen vergleichbaren Angestellten, kann der Arbeitgeber ggf. die Differenz zurückfordern. Nach aktueller Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18) ist die für eine freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung nicht automatisch als der Arbeitslohn anzusehen, der einem vergleichbaren Arbeitnehmer gezahlt worden wäre. Dies kann zu existenzbedrohenden Rückforderungen führen.
• Steuer- und Sozialversicherung: Sein Status als Selbständiger wird aberkannt, was steuerliche und versicherungsrechtliche Änderungen nach sich zieht. Die Steuererklärungen müssen verändert werden, weil kein Einkommen aus selbständiger sondern nicht selbständiger Tätigkeit vorliegt. Die Lohnsteuer muss nachgezahlt werden.

Wie kann man Scheinselbständigkeit vermeiden?

Um Scheinselbständigkeit zu vermeiden, sollten bei der Vertragsgestaltung die Merkmale beachtet werden, die wir in der Checkliste dargestellt haben. Gerade die Weisungsfreiheit und das eigene Tätigwerden am Markt mit eigenen Betriebsmitteln für mehrere Auftraggeber sprechen in aller Regel entscheidend für die Selbständigkeit. Besteht Unsicherheit über die Einstufung sollte das Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden.

Eine besondere vertragliche Formulierung, die ausschließt, dass bei einer Betriebsprüfung doch angenommen wird, dass eine abhängige Beschäftigung vorliegt, existiert nicht. Sollte der Vorwurf der Scheinselbstständigkeit erhoben werden, sollten ein Widerspruch und eine Klage erwogen werden. Die entsprechenden Erfolgsaussichten im Einzelfall können Fachanwälte im Arbeits- und Sozialrecht einschätzen.

Wie kann rechtssicher entschieden werden, ob Scheinselbständigkeit vorliegt?

Um Rechtssicherheit zu erlangen, können die Vertragsparteien ein sogenanntes Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) beantragen. Eine Entscheidung im Statusfeststellungsverfahren entlastet Geschäftsführer und Vorstände von nachträglichen Rückforderungen und einer etwaigen persönlichen Haftung.

• Die DRV prüft die Umstände des Einzelfalls und trifft eine verbindliche Entscheidung darüber, ob eine selbständige Tätigkeit oder ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt.
• Das Statusfeststellungsverfahren ist kostenfrei und dauert im Durchschnitt drei Monate.
• Sie können im laufenden Verfahren noch Aspekte ergänzen, bevor eine endgültige Entscheidung ergeht. Gegen den Statusfeststellungsbescheid ist ein Widerspruch möglich.
• Das Statusfeststellungsverfahren ist sogar für bereits beendete Arbeitsverhältnisse möglich. Eine Ausschlussfrist gibt es nicht.

Aktuelle Beispiele für Scheinselbständigkeit

Das Bundessozialgericht hat laufend über die Frage der Selbstständigkeit von Freelancern und Freiberuflern zu entscheiden. Nachfolgend haben wir aktuelle Urteile zusammengestellt:

• Lehrer und Dozententätigkeit: Der freie Mitarbeiter war als Honorarlehrkraft in einer Volkshochschule tätig. Das Bundessozialgericht stufte seine Tätigkeit im Einzelfall als abhängige Beschäftigung ein (BSG, Urteil vom 5. November 2024, Az. B 12 BA 3/23 R). Zuvor nahm das BSG schon bei einer Musiklehrerin an einer Musikschule die Scheinselbständigkeit an (BSG, Urteil vom 28. Juni 2022, Az. B 12 R 3/20 R). In Reaktion auf diese Urteile schaffte der Gesetzgeber eine Übergangsregelung bis zum 1. Januar 2027, nach dem die Versicherungspflicht bis dahin hinausgezögert werden kann (§ 127 SGB IV).
• Honorararzt: Ein Honorararzt arbeitete in “freier Mitarbeit” in einem Krankenhaus. Angebotene Bereitschaftsdienste konnte er übernehmen oder ablehnen. Die Vergütung erfolgte nach Stunden, Urlaub wurde nicht gewährt. Das BSG hat eine abhängige Beschäftigung angenommen (BSG, Urteil vom 4. Juni 2019, Az. B 12 R 2/18 R).
• Kameramann: Ein Kameramann wurde von einer Produktionsfirma unregelmäßig und projektbezogen für kurze Magazinbeiträge und Reportagen beauftragt. Die Beauftragung erfolgte jeweils für die Projekte mündlich, ohne Rahmenvereinbarung. Das BSG hat angenommen, dass er selbständig ist (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2023, Az. B 12 R 12/21).

Scheinselbständigkeit erkennen und vermeiden: Wir prüfen Ihr Risiko

Die Abgrenzung zwischen freier Mitarbeit und Scheinselbständigkeit ist einer der größten rechtlichen Fallstricke für Unternehmen und Freiberufler. Eine falsche Einschätzung kann existenzbedrohende Nachzahlungen und rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Wir helfen Ihnen dabei, Scheinselbständigkeit zu vermeiden.

Sind Sie Auftraggeber und unsicher, ob Ihre Verträge mit freien Mitarbeitern einer Prüfung standhalten? Wir analysieren Ihre Vertragskonstruktionen und unterstützen Sie dabei Scheinselbständigkeit zu vermeiden. Gerne helfen wir Ihnen bei der Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens.

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Häufig gestellte Fragen (FAQ)