Der u. a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 25. Juli 2017 (Az. XI ZR 260/15) entschieden, dass die vorformulierte Klausel „Jede smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)“ in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste zwischen einem Kreditinstitut und Verbrauchern unwirksam ist.
Nach der Auffassundes Bundesgerichtshofs unterliegt die beanstandete Klausel gemäß § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung enthält. Zu seiner Begründung führt der XI. Zivilsenat weiter aus, dass die Klausel aufgrund ihres einschränkungslosen Wortlauts („Jede smsTAN…“) so auszulegen ist, dass sie ein Entgelt in Höhe von 0,10 € für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages tatsächlich eingesetzt wird. Die streitgegenständliche Klausel ist so zu verstehen, dass danach ein Entgelt für jede TAN beansprucht wird, die per SMS an den Kunden übersendet, jedoch unabhängig davon, ob diese von ihm z. B. auf Grund eines begründeten „Phishing“-Verdachts oder wegen der Überschreitung ihrer zeitlichen Geltungsdauer nicht verwendet wird. Ferner fällt nach der Klausel ein Entgelt auch dann an, wenn die TAN zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden soll, dieser aber der Beklagten wegen einer technischen Fehlfunktion gar nicht zugeht.
Ein Zahlungsdienstleister kann zwar grundsätzlich für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das vereinbarte Zahlungsentgelt verlangen. Die Ausgabe einer per SMS übersendeten TAN kann nach Auffassung des XI. Zivilsenats aber nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsauftrages dient und damit als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments „Online-Banking mittels PIN und TAN“ fungiert. Nur in diesem Fall wird ein entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht. Diesen Voraussetzungen hält die Klausel „Jede smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)“ nicht stand.
In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Einzelfall hat der Bundesgerichtshof das Verfahren nunmehr zurück an das Berufungsgericht verwiesen, das sodann festzustellen hat, ob die beklagte Sparkasse die beanstandete Klausel tatsächlich verwendet.
