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Personalpartnerschaft: Ausgleich von Personalüberhang während der Corona-Pandemie

Unser gesamtes Wirtschafts- und Arbeitsleben ist weiterhin in außergewöhnlichem Maß von der Corona-Pandemie beeinflusst. Zwar gibt es bei den Schutzmaßnahmen erste vorsichtige Lockerungen, dennoch müssen auch weiterhin Unternehmen unterschiedlicher Branchen ihre Geschäfte und Büros ganz oder teilweise geschlossen halten. In anderen Wirtschaftszweigen besteht aufgrund hoher Nachfrage oder Corona-bedingter Mitarbeiterausfälle hingegen ein erhöhter Personalbedarf.

Dass diese ungleiche Verteilung von Personalkapazitäten und Personalbedarf ausgeglichen wird, liegt nicht nur im Interesse der Unternehmen. Wenn Arbeitnehmer sich in Kurzarbeit befinden, ist dies in der Regel mit Gehaltseinbußen, Existenzängsten und ggf. auch Langeweile verbunden. Wenn die personellen Über- und Unterkapazitäten ausgeglichen werden und dies über die Unternehmensgrenzen hinaus erfolgen soll, wurde dies zuletzt häufig unter dem Schlagwort Personalpartnerschaft diskutiert.

Welche Bedeutung diesem Instrument beigemessen wird, zeigt sich u.a. daran, dass die Koordination der Personalkapazitäten und des Personalbedarfs über digitale „Tauschbörsen“ erfolgen kann, die zum Teil sogar von der Bundesregierung beworben werden.

Eine Personalpartnerschaft zwischen dem abgebenden Unternehmen und dem aufnehmenden Unternehmen kann rechtlich in unterschiedlicher Weise ausgestaltet werden. An dieser Stelle sollen zwei gängige Gestaltungsvarianten näher beschrieben werden:

Überlassungsvertrag und wesentliche Arbeitsbedingungen

Wenn ein Arbeitgeber (der „übernehmende Arbeitgeber“) den Mitarbeiter eines anderen Arbeitgebers (der „abgebende Arbeitgeber“) einsetzt, liegt es nahe, dass dies eine Arbeitnehmerüberlassung darstellt.

Zwischen dem übernehmenden und dem abgebenden Arbeitgeber muss ein Überlassungsvertrag abgeschlossen werden. Auf der Seite des übernehmenden Arbeitgebers ist ferner zu beachten, dass in Betrieben mit mehr als 20 Mitarbeitern und einem Betriebsrat der Betriebsrat beim Einsatz von Leiharbeitnehmern ein Beteiligungsrecht hat. Aufgrund der Regelung in § 613 BGB ist zudem eine Zustimmung des Arbeitnehmers erforderlich.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung bleibt der abgebende Arbeitgeber gegenüber dem Mitarbeiter verpflichtet u.a. zur Zahlung der Vergütung, zur Entgeltfortzahlung bei Urlaub,  Krankheit usw. Aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes muss der abgebende Arbeitgeber dem Mitarbeiter aber zudem die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des übernehmenden Arbeitgebers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gewähren.

Arbeitsnehmerüberlassungserlaubnis

Wer einem anderen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer überlasst, damit der Arbeitnehmer nach der Weisung des anderen Arbeitgebers Tätigkeit ausführt, braucht grundsätzlich eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Die Erlaubnis kann bei der zuständigen Agentur für Arbeit beantragt werden. Nur in einigen Ausnahmefällen (§ 1 Abs. 3 AÜG) ist bei solchen Vorgängen keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erforderlich.

Von diesen Ausnahmefällen kommen bei der Personalpartnerschaft folgende Alternativen in Betracht:

  • § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG: Diese Regelung sieht vor, dass die Erlaubnispflicht entfällt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen erfolgt und wenn ein für den übernehmenden und den abgebenden Arbeitgeber geltender Tarifvertrag die Erlaubnisfreiheit vorsieht.

Das Vorliegen eines Tarifvertrags, der Regelungen dazu enthält, ist jedoch gar nicht so üblich. Die Tarifvertragsparteien können zwar neue tarifliche Regelungen zu diesem Thema schaffen, was aber mit Blick auf die Entwicklung im Jahr 2009 eher die große Ausnahme sein wird. In der heutigen Praxis wird gegen die Ausnahmevorschrift schließlich häufig sprechen, dass in der Corona-Pandemie in der Regel nicht innerhalb eines Wirtschaftszweigs ein Personalausgleich stattfinden muss, sondern über die Grenzen der Wirtschaftszweige hinaus.

  • § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG: Diese Regelung sieht des Weiteren eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht vor, wenn die Arbeitnehmerüberlassungen zwischen Arbeitgebern erfolgt, sie nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahme wurde bisher sehr eng verstanden. Dennoch hat sich das Bundesministerium für Arbeit für die Anwendung dieser Ausnahme in Zusammenhang mit der Corona-Pandemie ausgesprochen (siehe hier).

Für die Anwendung dieser Ausnahme ist von besonderer Bedeutung, wie der Begriff „Gelegentlich“ verstanden wird. Wie schon gesagt, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG eng auszulegen. Da die Ausnahmeregelung bisher von geringer praktischer Relevanz war, liegen aber kaum Urteile vor, mit denen die Rechtsprechung das Verständnis zu den Anforderungen geschärft hat. „Gelegentlich“ meint nach allgemeinem Sprachgebrauch jedenfalls, dass die Überlassung nicht regelmäßig, sondern nur ausnahmsweise erfolgen darf. Das stimmt auch mit der Gesetzesbegründung überein, da dort beispielhaft angenommen wurde, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG erfüllt sind, wenn die Arbeitnehmerüberlassung zur Abdeckung eines kurzzeitigen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens erfolgt.

Im Zusammenhang mit dem Verständnis zur Begrifflichkeit „Gelegentlich“ ist schließlich noch nicht abschließend geklärt, ob die Gewinnerzielungsabsicht ausschließt, dass die Arbeitnehmerüberlassung gelegentlich erfolgt. Bis zur abschließenden Klärung sollte zwischen dem übernehmenden Unternehmen und dem abgebenden Unternehmen darauf verzichtet werden, Erstattungen oberhalb der konkreten Personalkosten vorzunehmen. Auf eine Gewinnerzielung sollte im Zusammenhang mit der Personalpartnerschaft durch Arbeitnehmerüberlassung einstweilen verzichtet werden.

  • § 1 a AÜG: Eine weitere Ausnahme ist für Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten vorgesehen. Wenn Arbeitgeber mit diesem Personalbestand Mitarbeiter, die nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt worden sind, zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen bis zu zwölf Monate an einen Dritten überlassen, bedarf es vor der Arbeitnehmerüberlassung lediglich einer schriftlichen Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit.

Inhaltliche Gestaltung des Überlassungsvertrags

Im Überlassungsvertrag zwischen dem übernehmenden Arbeitgeber und dem abgebenden Arbeitgeber sollten Regelungen enthalten sein, mit denen die Beendigung der Arbeitnehmerüberlassung erfolgen kann. Aufgrund der aktuellen ungewissen Situation, in der sich immer auch kurzfristig Änderungen ergeben können, sollte  auf die Einräumung einer kurzfristigen Kündigungsmöglichkeit Wert gelegt werden. Ferner sollte der Überlassungsvertrag berücksichtigen, dass dort ein Abwerbeverbot oder eine Provisionsvereinbarung geregelt sind.

Obwohl Ausnahmeregelungen zur Erlaubnispflicht bei der Arbeitnehmerüberlassung bestehen, ist der Weg die Personalpartnerschaft über die Arbeitnehmerüberlassung zu gestalten, durchaus verwaltungsintensiv – vor allem durch den Gleichstellungsgrundsatz. Alternativ wurden in der Praxis daher auch andere Gestaltungsmöglichkeiten diskutiert und durchgeführt.

Die Kombination aus einer Ruhendstellung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses mit dem abgebenden Arbeitgeber und dem Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit dem übernehmenden Arbeitgeber, hat sich als sachgerechte Gestaltungsvariante dargestellt. Für diese Gestaltungsvariante haben sich unter anderem eine große Fast-Food-Restaurantkette und eine große Supermarktkette entschieden. Das Arbeitsverhältnis mit dem abgebenden Arbeitgeber (der Fast-Food-Restaurantkette) wurde in diesem Fall vorübergehend ruhend gestellt und mit dem übernehmenden Arbeitgeber (der großen Supermarktkette) hat der Arbeitnehmer ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen.

Inhaltliche Gestaltung

Sind die beiden Arbeitgeberunternehmen und der Arbeitnehmer mit der Personalpartnerschaft einverstanden, bedarf es einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung zwischen dem abgebenden Arbeitgeber und dem Mitarbeiter, zwischen dem übernehmenden Arbeitgeber und dem Mitarbeiter sowie eine zivilrechtliche Vereinbarung zwischen dem übernehmenden und dem abgebenden Arbeitgeber.

Zwischen dem Mitarbeiter und dem abgebenden Arbeitgeber muss vor allem geregelt werden, dass die Hauptleistungspflichten vorübergehend ruhen und dass diese bei einer vorzeitigen Beendigung der Personalpartnerschaft wiederaufleben.

Zwischen dem Mitarbeiter und dem übernehmenden Arbeitgeber wird ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen. Wenn zwischen dem Mitarbeiter und dem übernehmenden Arbeitgeber keine Vorbeschäftigung bestand, bietet sich an der Stelle eine sachgrundlose Befristung an. Im befristeten Arbeitsvertrag darf schließlich nicht übersehen werden, dass eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart wird. Der Mitarbeiter wird sich auf diese Gestaltung regelmäßig nur einlassen, wenn ihm eine eindeutig formulierte „Rückkehrgarantie“ gegeben wird. Daneben kann zugunsten des Arbeitnehmers vereinbart werden, dass die Kündigung durch den abgebenden Arbeitgeber während der Dauer der Ruhestellung ausgeschlossen wird.

Möglich und ratsam ist zudem, wenn zwischen dem übernehmenden und dem abgebenden Arbeitgeber vertraglich ein Abwerbeverbot oder eine Provisionsvereinbarung für den Fall der Übernahme eines Mitarbeiters vorgesehen ist.

Schließlich ist auch hier auf der Seite des übernehmenden Arbeitgebers zu beachten, dass in Betrieben mit mehr als 20 Mitarbeitern und einem Betriebsrat bei der Einstellung der Betriebsrat ein Beteiligungsrecht hat. Die spätere Wiederaufnahme des ruhenden Arbeitsverhältnisses beim abgebenden Arbeitgeber hingegen stellt nach der Rechtsprechung des BAG hingegen keine zustimmungspflichtige Einstellung oder Versetzung dar und löst somit kein Beteiligungsrecht des Betriebsrates aus.

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