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Corona-Pandemie und Arbeitsrecht – Welche Auswirkungen gibt es zu beachten?

Die wichtigsten Fragen und Entwicklungen im Überblick

nbs partners beantwortet die wichtigsten arbeitsrechtlichen Fragen, die sich Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Zeiten des Corona-Virus stellen, zielgerichtet und zeigt die neuesten Entwicklungen zusammengefasst auf:

Im Ausgangspunkt ist ein Arbeitnehmer verpflichtet, seine Arbeitsleistung am vereinbarten oder am zugewiesenen Arbeitsort zu erbringen. Dieser Grundsatz zur Arbeitspflicht gilt auch in den Zeiten der Corona-Pandemie, sofern der Mitarbeiter nicht arbeitsunfähig erkrankt ist oder unter einer Quarantäne steht. Entscheidet sich der Arbeitnehmer eigenmächtig und ohne Abstimmung mit seinem Arbeitgeber hingegen dazu, präventiv zuhause zu bleiben, stellt dieses Verhalten eine arbeitsrechtliche Pflichtverletzung dar. Der Arbeitgeber kann hierauf mit einer Abmahnung und im Wiederholungsfall nach einer einschlägigen Abmahnung sogar mit einer verhaltensbedingten Kündigung reagieren.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass gemäß dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ für den Arbeitgeber keine Pflicht zur Zahlung der Vergütung besteht, wenn der Mitarbeiter seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt.

Aktuell ist sehr häufig zu beobachten, dass Arbeitgeber ihren Mitarbeitern die Tätigkeit im Home-Office ermöglichen. Das erfolgt in der aktuellen Situation überwiegend einvernehmlich.

Zu beachten ist dabei jedoch, dass ein Arbeitnehmer ohne eine Vereinbarung nicht berechtigt ist, einseitig eine Beschäftigung im Home-Office zu verlangen. Gleichermaßen ist auch der Arbeitgeber ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung nicht berechtigt, eine Tätigkeit im Home-Office gegen den Willen des Arbeitnehmers anzuordnen.

Um die Tätigkeit im Home-Office rechtssicher zu flankieren – vor allem, wenn es sich nur um einen vorübergehenden Zustand handeln soll –, sollte mit dem Mitarbeiter im Idealfall eine befristete Home-Office-Vereinbarung geschlossen werden. Mindestens sollte der Arbeitgeber darauf bedacht sein, eine Home-Office-Richtlinie zu erlassen, die jeder Mitarbeiter im Home-Office zur Kenntnis nehmen kann. Eine Vereinbarung oder eine Richtlinie zum Home-Office sollten mindestens Regelungen zur mindestens einzuhaltenden Ausstattung und Gestaltung des häuslichen Arbeitsplatzes, zu Ansprechzeiten und zur Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes, zur Beendigung oder einem Widerruf und zum Datenschutz im Home-Office beinhalten.

Vermehrt stellen sich Arbeitgeber derzeit auch die Frage, inwieweit sie den Arbeitnehmer bezahlen müssen, wenn dieser keine Arbeitsleistung erbringt. Insofern ist zwischen verschiedenen (teils bekannten, teils eher unbekannten) Hinderungsgründen zu differenzieren und vom Grundsatz auszugehen, dass es „ohne Arbeit keinen Lohn“ gibt. 

Krankheit

Ist der Arbeitnehmer tatsächlich am Corona-Virus erkrankt, so bleibt der Arbeitgeber – wie grundsätzlich bei jeder Erkrankung – für einen Zeitraum von sechs Wochen zur Entgeltfortzahlung verpflichtet (§ 3 EFZG). Etwas anderes kann im Einzelfall nur dann gelten, wenn der Arbeitnehmer seine Erkrankung verschulden hat. Ein Verschulden des Arbeitnehmers kommt etwa dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer in ein Gebiet gereist ist, das zum Zeitpunkt des Reiseantritts als Hochrisikogebiet anerkannt war.

Quarantäne

Befindet sich der Arbeitnehmer durch behördliche Anordnung in Quarantäne nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG), ohne jedoch erkrankt zu sein, so kommt eine Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgrund von § 3 EFZG mangels Krankheit nicht in Betracht. Der Arbeitgeber bleibt in diesem Fall aber dennoch zur Lohnzahlung verpflichtet (§ 56 Abs. 5 S. 1 IfSG). Der Arbeitgeber kann sich den gezahlten Lohn jedoch von der zuständigen Behörde erstatten lassen (§ 56 Abs. 5 S. 2 IfSG).

Betriebsschließungen z.B. in Folge der Hamburger Allgemeinverfügungen vom 16. März 2020

Kann ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringen, weil der Betrieb des Arbeitgebers geschlossen worden ist, um die Verbreitung des Corona-Virus zu verlangsamen, so hat dies auf den ersten Blick im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Auswirkung auf die Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber trägt das sog. Betriebsrisiko, also das Risiko seine Arbeitnehmer beschäftigen zu können. Möglicherweise wird der Arbeitgeber auf den Zustand reagieren, indem er Kurzarbeit einführt, die keine Restarbeitsleistung (sog. Kurzarbeit Null) vorsieht.

Auf den zweiten Blick kann der Grund der Betriebsschließung aber auch differenzierte Ergebnis nach sich ziehen.

Ohne Einschränkung gilt das zuvor genannte Ergebnis, wenn der Arbeitgeber sich freiwillig dazu entschließt, seinen Betrieb zu schließen. Schließt der Betrieb hingegen aufgrund behördlicher Anordnung, wie z.B. durch die Hamburger Allgemeinverfügungen vom 16. März 2020 der Freien und Hansestadt Hamburg, so kann mit Recht bezweifelt werden, dass sich dann tatsächlich ein Betriebsrisiko realisiert. Da aber die einzige in Frage kommende Anspruchsgrundlage § 56 IfSG nach ihrem Wortlaut diese Situation nicht umfasst, wird mit Spannung zu erwarten sein, ob der Gesetzgeber an dieser Stelle noch die erforderliche Abhilfe schaffen wird.

Betreuung von Kindern

Mittlerweile sind fast alle Schule und Kitas geschlossen. Es wird eine Notbetreuung angeboten, die vor allem Eltern aus systemrelevanten Berufen in Anspruch nehmen sollen. Der Großteil der Eltern ist angehalten die Kinder zuhause zu betreuen.

Vor allem wenn es sich noch um kleine Kinder handelt, kann es aufgrund der Betreuungspflicht einem arbeitenden Elternteil unzumutbar sein, zur Arbeit zu erscheinen oder sie im Home-Office auszuführen. In diesem Fall kann die Arbeitspflicht entfallen (§ 275 Abs. 3 BGB).

Die Folgefrage ist, ob hier der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ Anwendung findet oder der Arbeitgeber nicht dennoch zur Lohnzahlung verpflichtet bleibt. Eine Pflicht zur Fortzahlung der Vergütung besteht in diesem Fall nicht, wenn vertraglich die Anwendung von § 616 BGB ausgeschlossen worden ist. Ist § 616 BGB vertraglich nicht ausgeschlossen, so kann bei vorübergehenden persönlichen Verhinderungsgründen eine Pflicht zur Fortzahlung der Vergütung bestehen. Handelt es sich um vorübergehende persönliche Verhinderungsgründe kann der Arbeitnehmer vorübergehend der Arbeit fernbleiben, ohne seinen Anspruch auf Lohnzahlung zu verlieren (§ 616 BGB).

Ob die Kinderbetreuung in der aktuellen Situation einen solchen persönlichen Verhinderungsgrund darstellt, wird derzeit viel diskutiert und ist stark umstritten. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales geht in einer Mitteilung (www.bmas.de/DE/Presse/Meldungen/2020/corona-virus-arbeitsrechtliche-auswirkungen.html) davon aus, dass die Arbeitgeber gem. § 616 S. 1 BGB zur Lohnzahlung verpflichtet bleiben. Es ist zu bezweifeln, dass die Arbeitsgerichte diese Einschätzung teilen werden. Das wird aber die Zukunft zeigen.

Entschädigung für Eltern mit Verdienstausfall

Auf die zuvor geschilderte, bisher bestehende Unsicherheit für Arbeitnehmer, die aufgrund von Schul- und KiTa-Schließungen nicht zur Arbeit erscheinen können, hat der Gesetzgeber durch das „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ vom 27. März 2020 reagiert. Der hierdurch eingefügte § 56 Abs. 1a IfSG gewährt nun allen Arbeitnehmern einen Entschädigungsanspruch, die aufgrund einer behördlichen Schließung von Schulen und KiTas Einkommenseinbußen erleiden, weil sie Kinder bis zum 12. Lebensjahr betreuen mussten.

Die wesentlichen materielle Voraussetzungen für einen solchen Entschädigungsanspruch sind:

  • behördliche Schließung der Schule oder KiTa auf Grund einer Maßnahme nach dem IfSG
  • keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit für ein Kind unter 12 Jahren (z.B. durch den anderen Elternteil oder die Notbetreuung in den Einrichtungen; eine Heranziehung von Großeltern oder anderen Risikogruppen ist jedoch nicht erforderlich)
  • Verdienstausfall des Sorgeberechtigten.

Ein Entschädigungsanspruch besteht jedoch nicht für die Zeiträume, in denen die Einrichtung ohnehin z.B. aufgrund von Schulferien geschlossen gewesen wäre.

Höhe der Entschädigung und Verfahren

Die Entschädigung wird in einer Höhe von 67 % des Verdienstausfalles für einen maximalen Zeitraum von 6 Wochen gewährt und ist für einen vollen Monat auf 2.016 € begrenzt. Sie ist vom Arbeitgeber auszahlen, und wird diesem erstattet.

Für die Erstattung an den Arbeitgeber ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer das Fehlen einer zumutbaren Betreuungsmöglichkeit darlegt. Die Darlegung muss gegenüber der zuständigen Behörde erfolgen.

Da der Arbeitgeber also wirtschaftlich in Vorleistung geht und die Erstattung von Umständen aus der Sphäre des Arbeitsnehmers abhängig ist, sollte die Zahlung der Entschädigung vom Arbeitgeber unbedingt vorbehaltlich einer Erstattung durch die zuständige Behörde erfolgen.

Außerdem ist zu beachten, dass die Erstattung innerhalb von 3 Monaten durch den Arbeitgeber beantragt werden muss. Auf Antrag kann die Behörde einen Vorschuss gewähren.

Das Instrument der Kurzarbeit erlebt nach ca. 10 Jahren weitgehender Ruhepause heute ein unerwartetes Revival. Unternehmen jeder Größenordnung versuchen aktuell aufgrund des wirtschaftlichen Stillstandes mit diesem Instrument, ihre Personalkosten zu senken, ohne aber die Mitarbeiter und das aufgebaute Knowhow dauerhaft zu verlieren.

Kurzarbeit bedeutet nämlich, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über eine vorübergehende Verkürzung der Arbeitszeit bei anteiliger Verringerung des Lohns einigen. Wenn der Arbeitgeber dann Kurzarbeitergeld beantragt, werden die entstandenen Gehaltsausfälle teilweise durch das Kurzarbeitergeld ausgeglichen.

Kurzarbeit betrifft also einerseits die Höhe der Arbeitszeit, andererseits die Höhe der Vergütungspflicht und somit die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag. Dass der Arbeitgeber die Kurzarbeit nicht einseitig anordnen kann, ist daher fast selbstverständlich. Vielmehr bedarf es entweder einer kollektivarbeitsrechtlichen Vereinbarung durch Tarifvertrag bzw. Betriebsvereinbarung oder einer individualarbeitsvertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern. Das wird häufig übersehen oder unbeachtet gelassen.

In Betrieben mit einem Betriebsrat ist zudem zu beachten, dass der Betriebsrat bei der Einführung von Kurzarbeit ein zwingendes Mitbestimmungsrecht hat (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG). Können Arbeitgeber und Betriebsrat keine Einigung über die Kurzarbeit erzielen, kann eine Einigungsstelle angerufen werden.

In Betrieben ohne Tarifbindung und ohne Betriebsrat muss der Arbeitgeber mit jedem Mitarbeiter eine Individualvereinbarungen abschließen. Um die Zwecke der Kurzarbeit zu erreichen, sollte die Einführung erfahrungsgemäß von einer mindestens zu erreichende Zustimmungsquote auf der Arbeitnehmerseite abhängig gemacht werden (siehe unten für Alternativen zur Kurzarbeit). Die Vereinbarung muss jedenfalls transparent zum Ausdruck bringen, dass die Arbeitspflicht herabgesetzt wird und dadurch bedingt, sich auch der Vergütungsanspruch verringert.

Anzeige und Antrag

Hat der Arbeitgeber kraft eines Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung oder vieler Individualvereinbarungen mit den einzelnen Mitarbeitern wirksam die Kurzarbeit eingeführt, so hat er den Arbeitsausfall bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit anzuzeigen (§ 99 SGB III). Den Arbeitsausfall kann der Arbeitgeber online (www.arbeitsagentur.de/unternehmen/finanziell/kurzarbeitergeld-bei-entgeltausfall) oder durch Ausfüllen des Vordrucks Kug101 (www.arbeitsagentur.de/datei/anzeige-kug101_ba013134.pdf) anzeigen. Besteht ein Betriebsrat, hat dieser eine Stellungnahme zum Arbeitsausfall abzugeben. Die Stellungnahme ist der Anzeige beizufügen.

Die Anzeige des Arbeitsausfalls ist – ebenso wie der davon gesonderte monatliche Leistungsantrag – Voraussetzung für die Zahlung von Kurzarbeitergeld.

Für den Leistungsantrag können die Vordrucke Kug107 (www.arbeitsagentur.de/datei/antrag-kug107_ba015344.pdf) und Kug108 (www.arbeitsagentur.de/datei/kug108_ba013010.pdf) genutzt werden. Der monatliche Leistungsantrag muss innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des Monats, für den Kurzarbeitergeld beantragt wird, gestellt werden.

Sind die Anzeige des Arbeitsausfalls und der monatliche Leistungsantrag wirksam und liegen die Voraussetzungen der Kurzarbeit vor, wird das Kurzarbeitergeld an den Arbeitgeber gezahlt, der in der Regel das Kurzarbeitergeld bereits an die Arbeitnehmer gezahlt hat. Der Arbeitgeber sollte bei der Anzeige des Arbeitsausfalls und beim monatlichen Leistungsantrag größte Sorgfalt walten lassen, denn er trägt letztlich das wirtschaftliche Risiko. Bei einer unterlassenen oder fehlerhaften Beantragung können dem Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche zustehen (vgl. z.B. LAG Sachsen, Urteil vom 30.08.2002, Az.: 3 Sa 996/01). Zudem kann er gegenüber dem Arbeitnehmer weitergeleitetes Kurzarbeitergeld nicht zurückverlangen, sofern die Agentur für Arbeit die Gewährung von Kurzarbeitergeld später widerruft (BAG, Urteil vom 11.07.1990, Az.: 5 AZR 557/89).

Materielle Voraussetzungen und Höhe

Die wesentliche materielle Voraussetzung für einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld ist, dass bei dem Unternehmen ein erheblicher Arbeitsausfall besteht, der durch die Kurzarbeit mit einem Entgeltausfall verbunden und der der Bundesagentur für Arbeit angezeigt worden ist (§ 95 Abs. 1 SGB III). Per Verordnung hat die Bundesregierung den Zugang zum Kurzarbeitergeld zuletzt durch den Erlass der Kurzarbeitergeldverordnung (KugV) rückwirkend mit Wirkung zum 1. März 2020 deutlich erleichtert (www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/kurzarbeitergeld-1729626).

Die Schwelle der Erheblichkeit ist erreicht, sofern

  • der Arbeitsausfall auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht,
  • der Arbeitsausfall vorübergehend ist,
  • der Arbeitsausfall nicht vermeidbar ist und
  • der Arbeitsausfall im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens 10 % der in dem Betrieb beschäftigten Mitarbeiter mit einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betrifft; insoweit ist durch das Arbeit-von-morgen-Gesetz und durch die KugV befristet eine Herabsetzung des Schwellenwertes der betroffen Arbeitnehmer erfolgt.

Liegen die zuvor genannten Voraussetzungen vor, so erhalten jene Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld, die nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzen, aus zwingenden Gründen aufnehmen oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aufnehmen und bei denen kein Ausschlussgrund gemäß § 98 Abs. 3 SGB III einschlägig ist. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben folglich

  • Arbeitnehmer in einer geringfügigen Beschäftigung,
  • Personen, die das gesetzliche Rentenalter erreicht haben und
  • Werkstudenten.

Die Höhe des Kurzarbeitergeldes ist hierbei an die Höhe des Arbeitslosengeldes angepasst und wird in Höhe von 60 % bzw. bei Arbeitnehmern mit unterhaltspflichtigen Kindern in Höhe von 67 % der „Nettoentgeltdifferenz“ gewährt.

Fahrplan zur Kurzarbeit

Schritt 1:

Es braucht einer vertraglichen Grundlage – entweder ein Tarifvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder eine individualarbeitsrechtliche Vereinbarung. Im Zweifel muss kurzfristig eine individualarbeitsrechtliche Vereinbarung abgeschlossen werden.

Schritt 2:

Der Arbeitsausfall ist der zuständigen Agentur für Arbeit anzuzeigen.

Schritt 3:

Monatlich sind Leistungsanträge an die Agentur für Arbeit zu stellen.

Neben der Senkung der Erheblichkeitsschwelle beim Entgeltausfall auf 10 %, sieht die KugV zudem vor, dass die Sozialversicherungsbeiträge von der Agentur für Arbeit pauschaliert erstattet werden. Die Erstattung kann ebenfalls auf dem Vordruck Kug107 (www.arbeitsagentur.de/datei/antrag-kug107_ba015344.pdf) beantragt werden.

Schließlich bestimmt die KugV, dass auf den Aufbau sog. negativer Arbeitszeitsalden verzichtet wird, sodass ein „Vorarbeiten“ zum Bezug von Kurzarbeitergeld nicht mehr erforderlich ist. Außerdem kann Kurzarbeitergeld nun auch für Leiharbeitnehmer beantragt werden.

Einerseits um sicherzustellen, dass in den systemrelevanten Branchen während der Corona-Krise ausreichend Arbeitskräfte zur Verfügung stehen und anderseits um die finanziellen Auswirkungen von Kurzarbeit einzugrenzen, hat der Gesetzgeber für den Zeitraum von 1. April 2020 bis zum 31. Oktober 2020 bestimmt, dass Arbeitnehmer ihr Kurzarbeitergeld bis zur ursprünglichen Verdiensthöhe in der Hauptbeschäftigung durch eine Nebenbeschäftigung aufstocken können. Das Einkommen aus der Nebenbeschäftigung wird dann nicht auf das Kurzarbeitergeld angerechnet. Voraussetzung ist jedoch, dass die Nebenbeschäftigung in einem systemrelevanten Beruf ausgeführt wird. Hierzu gehören beispielsweise die Bereiche Energie-, Wasser- und Nahrungsmittelversorgung sowie Gesundheit (eine ausführliche Listet findet sich hier: www.bmas.de/DE/Schwerpunkte/Informationen-Corona/sozialschutz-paket.html).

Der GKV Spitzenverband hat mit einem Rundschreiben vom 24. März 2020 (www.zdh.de/fileadmin/user_upload/themen/Sozial-und-Tarifpolitik/Rundschreiben_2020/rs3820_Anlage_GKV-StundungSozbeitraege.pdf) die Möglichkeit zur Stundung von Sozialversicherungsbeiträgen deutlich erleichtert.

So wird Arbeitgebern auf Antrag für die Monate März und April eine Stundung (auch bereits fälliger) Sozialversicherungsbeiträge gewährt, sofern

  • der Arbeitgeber glaubhaft darlegt, dass die sofortige Einziehung der Beiträge ohne die Stundung für ihn eine erhebliche Härte darstellen würde und
  • diese Härte trotz vorrangiger Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld, Fördermitteln und/oder Krediten besteht.

Die Einführung von Kurzarbeit kann vom Arbeitgeber – wie schon gesagt – nicht einseitig festgelegt werden (siehe auch www.nbs-partners.de/neuigkeiten/corona-virus-kurzarbeitergeld-beantragen), sondern muss entweder mit dem Arbeitnehmer selbst oder durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag vereinbart werden.

Insbesondere in Betrieben ohne Betriebsrat und ohne tarifliche Regelung stellt sich dann, wenn ein Arbeitnehmer den Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit verweigert, die Frage nach einseitigen Handlungsalternativen des Arbeitgebers. Neben der Einführung von Kurzarbeit können folgende Alternativen erwogen werden, um die Personalkosten zu senken:

Beendigungskündigung

Erwogen werden kann die finale Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung des Arbeitnehmers. Die Anforderungen, die die Kündigung erfüllen muss, sind von der Größe des Betriebs und der Dauer der Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers abhängig.

Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht erst, wenn der Beschäftigungsbetrieb mehr als 10 Arbeitnehmern regelmäßig beschäftigt. Hat die Beschäftigung eines Mitarbeiters vor dem 1. April 2004 begonnen, reicht es für seinen Kündigungsschutz sogar aus, wenn mehr als fünf Arbeitnehmer im Beschäftigungsbetrieb regelmäßig beschäftigt werden, die vor dem 1. April 2004 ihr Arbeitsverhältnis aufgenommen haben. Der Kündigungsschutz gilt ferner nicht für Arbeitnehmer, die noch nicht länger als 6 Monate beschäftigt werden und die daher noch nicht die Wartezeit (§ 1 KSchG) erfüllt haben. Ohne den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutz muss eine Kündigung nur die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllen (Schriftform, keine Willkür, keine Sittenwidrigkeit usw.). Einen Kündigungsgrund, also eine verhaltensbedingte, eine personenbedingte oder eine betriebsbedingte Begründung für die Kündigung bedarf es nicht.

Besteht aber Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz muss die Kündigung durch eine soziale Rechtfertigung begründet sein. Im unmittelbaren Zusammenhang mit der Corona-Pandemie kann erwogen werden, ob die Voraussetzungen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes erfüllt sind. Vorausgesetzt wird dafür vor allem, dass der Arbeitsplatz des betreffenden Arbeitnehmers dauerhaft wegfällt.

Wenn der Arbeitgeber Kurzarbeit einführt, lässt sich der dauerhafte Wegfall eines Arbeitsplatzes kaum begründen. Die Rechtsprechung ging auch in der Vergangenheit tendenziell eher davon aus, dass die Einführung von Kurzarbeit ein Indiz dafür darstellt, dass der Arbeitgeber „nur“ von einer vorübergehenden Reduktion des Arbeitsvolumens ausgeht und es nicht zu einem dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit kommt.

Eine betriebsbedingte Kündigung könnte aber dann in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber seine Betriebsorganisation aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung so ändern will, dass der betroffene Arbeitsplatz unabhängig von der Dauer der Corona-Krise dauerhaft entfällt. In jedem Fall sollten entsprechende Schritte vom Arbeitgeber nicht ohne anwaltliche Begleitung initiiert werden.

Änderungskündigung

Bevor der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Beendigungskündigung ausspricht, muss er zunächst als milderes Mittel eine Änderungskündigung (§ 2 KSchG) in Betracht ziehen.

Eine Änderungskündigung ist eine Kündigung verbunden mit dem Angebot einen neuen Arbeitsvertrag unter geänderte Konditionen abzuschließen. In Bezug auf die Corona-Pandemie kann erwogen werden, ob mit einer Änderungskündigung einseitig die Arbeitszeit und korrespondierend die Vergütung des betroffenen Arbeitnehmers reduziert wird und auf diesem Weg Kurzarbeit vereinbart wird.

Sind die Voraussetzungen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz erfüllt, bedarf auch die Änderungskündigung eine Rechtfertigung durch ein dringendes betriebliches Erfordernis.

Ein dringendes betriebliches Erfordernis könnte im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie durch einen deutlich reduzierten Bedarf an Arbeitsvolumen gesehen werden. Hierbei liegt es nahe, dass das dringende betriebliche Erfordernis zur Begründung einer Änderungskündigung dann ausreichend erfüllt ist, wenn auch die Voraussetzungen für Kurzarbeit und den Bezug von Kurzarbeitergeld vorliegen – vor allem also, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall besteht und das Kurzarbeitergeld nur an der Zustimmung des Arbeitnehmers scheitert.

Fremdpersonal

Schließlich sollten Arbeitgeber den Abbau von Fremdpersonal als weiteres Instrument erwägen, um Personalkosten zu senken. Der Abbau ist innerhalb der Kündigungsfristen mit dem Verleiher möglich, die nicht selten deutlich unter denen der eigenen Arbeitnehmer liegen. Zudem genießt das Fremdpersonal keinen Kündigungsschutz, sodass keine Abfindungskosten o.Ä. entstehen.

In Bezug auf den Abbau von Fremdpersonal ist aber schließlich anzumerken, dass zwischenzeitlich gesetzlich normiert wurde, dass auch für Leiharbeitnehmer Kurzarbeitergeld bezogen werde kann, sodass auch auf diesem Weg, Personalkosten deutlich gesenkt werden können.

Massenentlassungsanzeige

Erwägt der Arbeitgeber, eine erhebliche Anzahl seiner Arbeitnehmer zu kündigen, so ist vor Ausspruch der Kündigungen zwingend zu überprüfen, ob eine Massenentlassungsanzeige gem. § 17 KSchG bei der Agentur für Arbeit erforderlich ist. Eine solche ist in Betrieben mit 20 bis 60 Arbeitnehmerin beispielweise bereits bei 5 Kündigungen erforderlich. Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht führt zur Unwirksamkeit der Kündigungen.

Derzeit stellen sich sowohl Betriebsräte als auch Arbeitgeber die Frage, wie Betriebsratssitzungen auch in Zeiten der Corona-Pandemie und des bestehenden Kontaktverbots weiter stattfinden können. Zu beachten ist hierbei, dass gem. § 33 Abs. 1 S. 1 BetrVG der Betriebsrat seine Beschlüsse mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder fasst. Ferner gilt für die Betriebsratssitzungen der Nichtöffentlichkeitsgrundsatz (§ 30 S. 4 BetrVG). Diesen vom Gesetz vorgegeben formalen Anforderungen an einen wirksamen Betriebsratsbeschluss kann in Zeiten des Corona-Virus aufgrund des Kontaktverbots nicht mehr entsprochen werden.

Es stellt sich daher die Frage nach digitalen Alternativen, um einen ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss herbeizuführen. In Betracht kommen hierbei vor allem Video- und Telefonkonferenzen. Da solche digitalen Alternativen vom gesetzlichen Leitbild der Betriebsratssitzung abweichen, birgt dies die Gefahr der Unwirksamkeit von getroffenen Beschlüssen.

Im Lichte der zuvor dargestellten Ausgangslage hat der Bundesminister für Arbeit und Soziales, Herr Hubertus Heil, im Wege einer sog. Ministererklärung (www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Meldungen/2020/ministererklaerung-arbeit-der-betriebsraete-unterstuetzen.pdf) verlauten lassen, dass Betriebsratssitzungen auch digital erfolgen könnten, wenn sichergestellt wird, dass nichtberechtigte Dritte an der Sitzung nicht teilnehmen und eine Anwesenheitsliste in Textform erfolgt. Herr Heil wies zugleich darauf hin, dass dies seiner Ansicht so sei; die Ministererklärung von Herrn Heil stellt daher gerade keine rechtliche Grundlage für digitale Betriebsratssitzungen dar, sondern ist nur eine Gesetzesauslegung durch einen Teil der Exekutivgewalt. Diese Auslegung ist aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips für die Gerichte (Judikative) jedoch nicht bindend.

Um für Arbeitgeber, Betriebsräte und Arbeitnehmer Rechtsklarheit zu schaffen, bleibt daher zu hoffen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit digitaler Betriebsratssitzungen alsbald ausdrücklich im Gesetz regelt.

Bis zu einer gesetzlichen Anpassung sollte das Vorgehen an die Ministererklärung angelehnt werden und bei den Betriebsratsbeschlüssen weiterhin bedacht bleiben, dass sie bei einer gerichtlichen Überprüfung möglicherweise als unwirksam angesehen werden. Dies könnte aufgrund der Ministererklärung Staatshaftungsansprüche zur Folge haben.

Arbeitnehmer müssen ihren Gesundheitszustand aus Gründen des Datenschutzes ihrem Arbeitgeber ggü. grundsätzlich nicht offenlegen. Aufgrund der Sensibilität dieser Daten und dem engen Bezug zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem hieraus erwachsenden Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist die Verarbeitung jener Daten gem. Art. 9 Abs. 1 DSGVO nur unter strengen Voraussetzungen möglich.

Nach einer Stellungnahme der Datenschutzkonferenz (www.bfdi.bund.de/DE/Datenschutz/Themen/Gesundheit_Soziales/GesundheitSozialesArtikel/Datenschutz-in-Corona-Pandemie) ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber insbesondere aufgrund seiner Fürsorgepflicht zum Schutz seiner Belegschaft dazu berechtigt ist, personenbezogene Daten (einschließlich Gesundheitsdaten) von seinen Mitarbeitern zu verarbeiten, um eine Ausbreitung des Virus zu verhindern (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO bzw. 26 Abs. 3 BDSG). Hierzu zählen insbesondere Daten in Fällen, in denen bei dem Mitarbeiter eine Infektion festgestellt wurde oder Kontakt mit einer nachweislich infizierten Person bestanden hat oder in denen im relevanten Zeitraum ein Aufenthalt in einem vom Robert-Koch-Institut (RKI) als Risikogebiet eingestuften Gebiet stattgefunden hat. In jedem Fall sollten Arbeitgeber darauf achten, dass die Maßnahmen stets verhältnismäßig sind. Zu raten ist Arbeitgebern außerdem, dass sie zunächst versuchen, eine ausdrückliche Einwilligung zur Datenverarbeitung (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO) vom Arbeitnehmer einzuholen. In Anbetracht der Situation wird eine solche vielfach erteilt werden.

Schließlich besteht auch eine Pflicht des einzelnen Arbeitnehmers, auf die Rechte und Rechtsgüter des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Hieraus ergibt sich jedenfalls bei einer feststehenden Infektion eine Informationspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber.

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